El control de convencionalidad

El control de convencionalidad

HANS KELSEN

El control de convencionalidad en América Latina, reinterpretando a Hans Kelsen

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN AMÉRICA LATINA,

REINTERPRETANDO A HANS KELSEN

Cuando todos quienes amamos la profesión y la práctica del derecho pretendemos acercarnos con valor y no cierto temor a su verdadera esencia, nos topamos con dogmas y paradigmas tan arraigados en la mente de los juristas, que se convierten en un verdadero nudo gordiano proponer modificaciones o contradicciones a tan rígidos planteamientos –que dicho sea de paso se arraiga en la mente de los jóvenes juristas desde la más temprana edad universitaria y en la práctica jurídica-. Difícil es remar contra corriente y esto porque deriva de añejos tabúes que se forman a raíz del método de aprendizaje que en las aulas de clases de introducción al derecho. Tienen como base un teísmo a ultranza donde nombres como Ulpiano, Hugo Grocio, César Beccaria, Giussepe Chiovenda, León Duguit o Hans Kelsen, sólo por mencionar a unos grandes juristas de la historia que ahora llegan a mi mente, y a los que es imposible regatearles el reconocimiento histórico que por derecho merecen. Gracias a sus extraordinarios aportes a la ciencia jurídica pero que en mi opinión indebidamente son tratados como dioses del Olimpo, incólumes y perfectos, pareciendo que son trascendentes y que debemos considerar sus palabras como sentencia divina, inamovible, lapidaria y dogmática; olvidando tal vez que ellos también como cualquier otro ser humano responden a condiciones y necesidades de su tiempo, de su época, que nos reseñan otros esquemas en donde la justicia se expresa como una valoración ético jurídica de los fenómenos sociales que no se pueden entender fuera de la concepción de tiempo y espacio donde se genera dicho fenómeno y que a la luz de las transformaciones devenidas del paso del tiempo y atendidas desde otro tiempo y latitud pudieran considerarse equívocamente como anacrónicas por su esquematización en la actualmente llamada Postmodernidad que sin lugar a dudas también ha impregnado los sistemas jurídicos actuales. De tal suerte, que invitar a la crítica desmedida de tan extraordinarios pensadores sólo sería muestra de una soberbia castrante derivada de errores interpretativos, desprendida de la transformación social que no descansa, renovando día a día los esquemas conceptuales y entre ellos sobre todo y principalmente el esquema del derecho.

Sin duda alguna, al hablar de Hans Kelsen como una de estas mentes brillantes de todos los tiempos, quien ha apuntalado la Teoría del Derecho moderno, es imposible escatimar la fuerza de esos pilares que sostienen la actividad jurídica de hoy; y casi instantáneamente llegan a nuestra memoria tres temas  ineludibles para los estudiosos del derecho –evidentemente me refiero a quienes estamos inmersos en el estudio del derecho por ser parte de nuestro quehacer cotidiano-: La Teoría Pura del Derecho, misma que deriva en el Iuspositivismo y por último, la aún más famosa Pirámide de Kelsen, cabe aclarar que este fenomenal jurista de la primera mitad del siglo pasado, no sólo propuso estos tres conceptos, por el contrario su teoría es abundante, sólida y transhistórica. Al contar con una base iusfilosófica de altísimo espectro de conocimiento, consideraba que la moral formaba parte central de la Justicia, siendo ésta el fin último del derecho, ´por lo que la moral debía interconectarse con el derecho mediante la exigencia de lo justo como origen y meta del quehacer jurídico.

Cuando Hans Kelsen planteó su famoso Teoría de la Pirámide planteó sin saberlo el origen del Control Difuso de Constitucionalidad que hoy es un fenómeno mediático dentro del campo del derecho al considerar que cuando alguna norma secundaria pudiese oponerse a una determinación constitucional debía invariablemente prevalecer el ordenamiento constitucional y que todos aquellos operadores jurídicos debían observar éste mandamiento sin requerir de procedimiento intermedio con lo que proponía una legislación negativa ordenando que toda disposición que contraviniera un ordenamiento de la Carta Magna  debía ser desechado sin mayor justificación que la sola jerarquía de normas propuestas en la Pirámide invertida del autor Checo.

A visión actual resulta obvio entender el planteamiento –es posible para cualquier estudioso del derecho que en las primeras clases de todas las facultades se nos mostraba la Pirámide de Kelsen como inamovible, la Constitución por encima de todo y nada por encima de ella-; la Constitucionalidad tomó fuerza preponderante con los planteamientos del autor europeo y con ello hemos pervivido desde los años 50 hasta la actualidad pero lo cambios que no se frenan obligan a replantearnos la interrogante: ¿es aún la Constitución el ordenamiento supremo en el campo de los Derechos Humanos?

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